PZ 2002 110

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 12. November 2002 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 02 110 Urteil Kantonsgerichtspräsidium Präsident Schmid, Aktuarin ad hoc Strässler. —————— In der Beschwerde des R., Beschwerdeführer, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Trins vom 1. Oktober 2002, gleichentags mit- geteilt, in Sachen der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." Einsprecherin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Hanspeter Joos, Bündte 12, 7015 Ta- mins, gegen den Gesuchsteller und Beschwerdeführer, betreffend Befehlsverfahren (Baueinsprache) hat sich ergeben:

2 A. 1. Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 30. Dezember 1987 räumten A. und W. als Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. 2, Plan 1 in O. der "Wasserversor- gungsgenossenschaft H./O." ein selbständiges und dauerndes Quellen- und Lei- tungsrecht, verselbständigt auf Grundbuchblatt Nr. 2023, ein. Die jeweilig belaste- ten Grundeigentümer dulden gemäss diesem Vertrag namentlich die Fassung sämt- lichen, an verschiedenen Stellen im Nordwesten (bewaldeter Teil) der Parzelle Nr. 2 entspringenden Quellwassers und dessen dauernde Nutzung für die Versorgung von Vieh und Mensch (lit.a), dessen Ableitung mittels Sammelleitungen durch das belastete Grundstück gemäss planlich festgehaltenen Linienführungen (lit. b), alle Fassungs-, Sammlungs- und Ableitungsvorrichtungen auf der belasteten Liegen- schaft in ihrem verlegten Bestande (lit.c) sowie den Unterhalt, die Wartung und Er- neuerung bzw. den Ausbau der Anlagen (lit. e und f). Gemäss den Statuten der "Wasserversorgungsgenossenschaft H./O.", wel- che nach Art. 10 des oben erwähnten Dienstbarkeitsvertrages Vertragsbestandteil sind, bezweckt die Genossenschaft die Erstellung und den Unterhalt einer gemein- schaftlichen Wasserversorgung und den Erwerb der dazu erforderlichen Rechte (Art. 2). Die Wasserversorgungsanlage der Genossenschaft umfasst gemäss Art. 3 die Quellfassungen, den Sammelschacht (Reservoir), die Zuleitungen zu demsel- ben, den Hahnenschacht nebenan, die Leitungen zu den Verteilerschächten, die Verteilerschächte sowie die dazugehörenden Schächte mit den Hahnen. Mitglieder der "Wasserversorgungsgenossenschaft H. O." sind jene Grundeigentümer, die in den Statuten beigehefteten Beitrittserklärungen mit eigenhändiger Unterschrift auf- geführt sind (Art. 4). Sofern die Wasserversorgungsanlage über genügend Trink- wasser verfügt, können weitere Grundeigentümer als Mitglieder aufgenommen wer- den (Art. 14). Jeder neue Wasserbezüger hat die Zuführungsleitung nach Anwei- sung des Vorstandes fachmännisch zu verlegen, die Leitung muss vor dem Einde- cken abgenommen werden (Art. 15). Nach Art. 17 der Statuten erhalten alle Mitglie- der grundsätzlich gleich viel Wasser, unabhängig vom eventuellen Verbrauch, je- doch unter Berücksichtigung der jeweiligen Wasserführung. Bei Anlagen mit inten- sivem Wasserverbrauch hat der jeweilige Wasserbezüger keinen Anspruch auf eine grössere Wassermenge (Art. 17 Satz 1). Der seit eh und je bestehende "H." (Was- sergraben) bleibt gemäss Art. 20 der Statuten unverändert und muss von den Grun- deigentümern unterhalten werden. Die Überläufe aus den Verteilschächten werden in diesen Wassergraben geleitet.

2. R. ist Eigentümer der Parzellen 48 und 148 in O.. Am 8. August 1998 wurde er als Mitglied in die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." aufgenommen.

3 B. Im Bezirksamtsblatt vom 12. Oktober 2001 wurde das Baugesuch von R. betreffend Ersatz einer Turbinenleitung mit Zuleitung auf den Parzellen 48 und 148 in O. im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens publiziert. C. Gegen dieses Baugesuch reichte die "Wasserversorgungsgenossen- schaft H." beim Kreisamt Trins am 1. November 2001 eine privatrechtliche Einspra- che ein. Unter Berufung auf den Dienstbarkeitsvertrag vom 31. Dezember 1987 macht die Einsprecherin im wesentlichen geltend, sie sei die alleinig berechtigte Wasserbezügerin, welche über die Verteilung und Nutzung des Wassers unter ihren Mitgliedern entscheide. Ab der Wasserversorgungsanlage könne Trinkwasser für den persönlichen Gebrauch, Trinkwasser für Vieh der Genossenschafter und land- wirtschaftliches Wasser für Genossenschafter bezogen werden. Der Bezug von ge- fasstem Wasser für das Betreiben einer Turbine zur Energiegewinnung sei eine neue Nutzungsart, welcher nicht zugestimmt werden könne. Würden sämtliche Mit- glieder Wasser aus dem "H." zur Erzeugung von Energie benutzen, könne die Ge- nossenschaft ihren Auftrag nicht mehr erfüllen. R. beantragte in seiner Stellungnahme vom 6. Dezember 2001 die Abwei- sung der Einsprache. Als Kompromisslösung schlug er eine Änderung des Baupro- jektes vor, welche den Bedenken der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." hätte entgegenkommen sollen. D. Am 1. Oktober 2002, gleichentags mitgeteilt, entschied der Kreispräsident Trins was folgt:

1. Die privatrechtliche Baueinsprache der "Wassergenossenschaft H." wird gutgeheissen und R. wird demnach nicht gestattet, für den Betrieb der Turbine Wasser aus dem "H." zu beziehen. Er wird ver- pflichtet, den alten Zustand wiederherzustellen. Hierfür wird Frist gesetzt bis zum 31. Mai 2003. Die Anordnung ergeht unter Hinweis von Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer der an ihn ergangenen Aufforderung einer zuständigen Behörde nicht nachkommt. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus - einer Gerichtsgebühr von Fr. 300.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 70.00 - Barauslagen von Fr. 65.00 total somit Fr. 435.00

4 gehen zu Lasten des Einsprachegegners. Sie sind innerhalb von 30 Tagen seit Mitteilung dieses Entscheides der Kreiskasse Trins zu überweisen.

3. (Rechtsmittelbelehrung)

4. (Mitteilung) E. Hiergegen reichte R. am 8. Oktober 2002 beim Kantonsgerichtspräsiden- ten eine Beschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Einsprache der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Zur Begründung hält der Beschwerdeführer in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der "H. " von einer Quelle auf Parzelle Nr. 2 auf O. gespiesen werde. Das Gewässer fliesse von dort seit mindestens hundert Jahren in einem "Gräbli" mit leichtem Gefälle an verschiedenen Liegenschaften vorbei über den "O." Die Liegenschaftenbesitzer unterhalb dieses Gewässers hätten das Was- ser für ihre Bedürfnisse seit jeher aus dem "H." bezogen. Im Jahre 1987 habe die neu gegründete "Wasserversorgungsgenossenschaft H." bei den Eigentümern der Parzelle 2 das Recht erwirkt, die sich auf deren Land befindliche Quelle für ihre Zwecke zu fassen und das Wasser in ihrem zukünftigen Leitungsnetz an ihre Mit- glieder zu verteilen. Die Gemeinde T. habe wiederholt ausdrücklich verlangt, dass der "H." weiterhin zu fliessen habe. In Art. 20 der Statuten der "Wasserversorgungs- genossenschaft H." werde denn auch festgehalten, dass der seit eh und je beste- hende "H." unverändert bleibe. Er, R., sei am 9. August 1998 als Mitglied in die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." aufgenommen worden, der Grundbuch- eintrag sei im Oktober 2001 erfolgt. Nach der Aufnahme als Mitglied habe er die Wasserversorgung seiner Liegenschaft angepasst. Die Reservoirfassung sei neu in unmittelbarer Nähe zum Verteilschacht der "Wasserversorgungsgenossenschaft H.", welcher das Reservoir (für die Wasserversorgung im Haus) speise; der Überlauf des Reservoirs speise den Brunnen. Die ursprüngliche, seit rund 40 Jahren beste- hende Wasserfassung speise neu eine Gartenleitung oberhalb des Hauses. Von dort fliesse das Wasser aus dem "H." mittels eines Schlauchs zum Ablauf des Brun- nens und treibe so nach einem Sammelschacht für Meteorwasser eine 12 Volt Tur- bine im untersten Teil seiner Liegenschaft an. Bei Grabarbeiten im Jahre 1997 sei die alte Druckleitung zur Turbine beschädigt worden. Im Jahre 2000 sei diese Lei- tung repariert bzw. ersetzt worden. Hierfür habe die Gemeinde T. eine nachträgliche Baubewilligung verlangt. In rechtlicher Hinsicht vertritt R. im Wesentlichen die Auffassung, die Rechte aus dem Dienstbarkeitsvertrag würden sich ausschliesslich auf die Quellenfassung

5 auf Parzelle 2 sowie auf das Leitungsnetz der Wasserversorgungsgenossenschaft erstrecken. Am Wasser, welches im "H." fliesse, bestünden demgegenüber keine besonderen Nutzungsrechte. Gemäss Art. 20 der Statuten sei die "Wasserversor- gungsgenossenschaft H." sogar verpflichtet, den "H." unverändert zu belassen. Auch die Gemeinde T. habe bei der Bewilligung des Leitungsnetzes darauf bestan- den, dass der Bach weiterhin fliesse. Der Bach sei ein öffentliches Gewässer; ein Bezug unter 50 Liter/Minute sei nicht bewilligungspflichtig. Die Entnahme von 20 Liter pro Minute aus dem "H." für den Betrieb seiner Turbine sei daher zulässig. Das Kreispräsidium Trins verzichtete mit Schreiben vom 21. Oktober 2002 unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf eine Vernehm- lassung und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." beantragte in ihrer Stellung- nahme vom 24. Oktober 2002 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. In tatsäch- licher Hinsicht geht sie davon aus, dass es sich bei der Turbine von R. um eine neue Anlage handelt, welche mit einer Wassermenge von 50 l/min betrieben werden könne. In rechtlicher Hinsicht ergänzt sie die bereits in der Einsprache vertretene Auffassung, wonach ihre Quellrechtsdienstbarkeit die Entnahme von Wasser zur Energiegewinnung verbiete. Der "H." lasse sich nicht mehr unterhalten, wenn das Wasser auch von anderen Anstössern zusätzlich zu den herkömmlichen Nutzungs- arten auch für den Betrieb von Turbinen gebraucht würde. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:

1. a) Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtlichen Bau- vorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit Baueinsprache beim Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den Vor- schriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener Entscheid kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. R. hat seine Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.

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2. a) Der Beschwerdeführer hat vor dem Kantonsgerichtspräsidenten mit der Beschwerde diverse Beilagen, namentlich den Dienstbarkeitsvertrag zwischen den Quelleneigentümern und der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." vom 23./ 30.12.1987, die Beitrittserklärung zur "Wasserversorgungsgenossenschaft H." so- wie die Statuten derselben zu den Akten gegeben. Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch ausdrücklich ausgeschlossen. Ebensowenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist dies möglich, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Par- teien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summari- schen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Es muss den Parteien daher auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein, Urkunden zur Klärung des Sachverhalts nachzureichen. Die ebenfalls nicht ausdrücklich geregelte Frage, ob im Beschwerdeverfahren auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, kann offen gelassen werden. Die einge- reichten Urkunden beziehen sich auf bereits vor dem Kreisamt vorgebrachte Be- hauptungen, weshalb deren Einlage fraglos zulässig ist (PKG 2001 Nr. 39 E. 2 a) und 2 b)).

b) In Art. 152 ZPO wird weiter offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi- denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Be- weise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Miss- brauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 2 ZPO auf die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, in der Gesetzge- bung sei eine Beschränkung nicht gewollt gewesen. Damit ist dem Kantonsgerichts- präsidenten die volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in

7 tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2c).

3. R. macht geltend, er entnehme für den Betrieb seiner Turbine lediglich 20 Liter Wasser pro Minute aus dem "H.", welchen er als öffentliches Gewässer quali- fiziert. Eine Wasserentnahme aus einem öffentlichen Gewässer unter 50 l/min sei bewilligungsfrei zulässig. Die Rechte der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." würden dadurch nicht tangiert.

a) Ist der "H." ein öffentliches Gewässer, so beurteilt sich nach öffentlichem Recht, ob und unter welchen Bedingungen ein Wasserbezug für die Energiegewin- nung zulässig ist (vgl. Art 664 ZGB, Art. 119 ff. EGzZGB; Wasserrechtsgesetz des Kantons Graubünden; BR. 810.100). Diese Fragen können im vorliegenden zivil- rechtlichen Verfahren nicht beantwortet werden. Gegenstand des Einsprachever- fahrens nach Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO bzw. des Beschwerdeverfahrens nach Art. 152 Abs. 1 ZPO können nur private Rechte sein. Zu prüfen ist demnach einzig, ob R. (Besitzes-)Rechte der "Wasserversor- gungsgenossenschaft H." aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 23. / 30. Dezember 1987 verletzt, indem er aus dem "H." Wasser für den Betrieb seiner Turbine bezieht.

b) Für die Turbinenanlage samt Zuleitung stellte R. ein Baugesuch, nachdem er sie bereits erneuert hatte. Der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." stand da- mit einerseits die Möglichkeit zur Baueinsprache nach Art. 94 EGzZGB in Verbin- dung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO offen, worin sie die Verletzung von zivilrechtli- chen Bauvorschriften geltend machen konnte. Andererseits hätte sie auch ohne Baugesuch ein gewöhnliches Befehlsverfahrens zum Schutze eines bedrohten Be- sitzstandes und zur Wiederherstellung eines durch verbotene Eigenmacht entzoge- nen oder vorenthaltenen Besitzes einleiten können (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO). Weil in der Verletzung nachbarrechtlicher oder vertraglicher Baubeschrän- kungen eine Besitzesstörung liegt, wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegensatz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend geregeltes Baueinspracheverfahren geschaffen haben, in einem gewöhnlichen Besitzes- schutzverfahren durchgeführt (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündneri- schem Recht, Diss., Zürich 1977, S. 50). Angerufen werden können die nachbar- rechtlichen Normen des ZGB, im Verfahren der privatrechtlichen Baueinsprache können aber auch vertragliche Rechte durchgesetzt werden. In Betracht fallen ins- besondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, doch vermögen auch bloss obligatorische Vereinbarungen mit dem Inhalt von Baube-

8 schränkungen eine Einsprache zu begründen. Die Einsprechenden haben wie alle Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass sie sich - sei es gerichtlich oder ausser- gerichtlich - sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt haben (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss dabei fraglos auch die Beanstandung gelten, die innert der Einsprachefrist von Art. 94 EGzZGB erfolgt ist (vgl. Rehli, a.a.O., S. 51f.). Die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." hat ge- gen das nachträgliche Baugesuch von R. Einsprache erhoben, weil sie sich durch den Betrieb der Turbine in der Ausübung ihres Dienstbarkeitsbesitzes gestört sieht. Damit hat sie sich rechtzeitig gegen die von ihr behauptete Besitzesstörung ge- wehrt. Die Begehren decken sich mit den bundesrechtlichen Klagen aus Besitzess- törung und Besitzesentziehung. Dies geht aus dem in Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 enthaltenen Hinweis auf Art. 927 und 928 ZGB hervor. Der Kreispräsident Trins hat in seiner Verfügung vom 1. Oktober 2002 denn auch einen Entscheid über den ma- teriellrechtlichen Besitzesanspruch gefällt (vgl. Rehli, a.a.O., S. 47).

4. a) Das Zivilgesetzbuch gewährt in den Art. 927f. dem unmittelbaren und dem mittelbaren Besitzer eine Klage gegen jeden Nichtbesitzer, der ihm seinen Be- sitz entzieht oder diesen stört. Der Anspruch richtet sich bei Besitzesentziehung auf die Wiedereinräumung dieses Rechts, bei Besitzesstörung auf Beseitigung der be- reits erfolgten oder auf Unterlassung der mit einiger Wahrscheinlichkeit bevorste- henden Störung (Art. 928 Abs. 2 ZGB; Rehli, a.a.O., S. 48f.). Zweck des Besitzes- schutzes ist die Erhaltung der tatsächlichen Besitzverhältnisse; abgesehen von der Einrede aus dem besseren Recht nach Art. 927 Abs. 2 ZGB wird die Frage nach dem Recht zur Beeinträchtigung des Besitzes nicht in den Streit hineingezogen. Der Besitzsstreit ist vom Rechtsstreit zu trennen (Rehli, a.a.O. S. 48). Besitzer einer Sache ist, wer die tatsächliche Gewalt über diese hat (Art. 919 Abs. 1 ZGB). Dem Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausü- bung des Rechtes gleichgestellt (Art. 919 Abs. 2 ZGB). Ob diese Regelung durch Analogieschluss auf andere, namentlich auf persönliche Rechte ausgedehnt wer- den kann, ist umstritten, kann aber offen bleiben. Bei einem Quellenrecht, wie es vorliegend zur Diskussion steht, setzt die Ausübung des Rechtes eine mehr oder weniger intensive tatsächliche Sachherrschaft voraus. Die Dienstbarkeitsberech- tigte hat als Sachbesitzerin die gleiche Stellung wie jeder andere Besitzer und be- darf keiner besonderen gesetzlichen Grundlage für die Besitzesschutzklage (Peter Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. IV, Das Sa- chenrecht, 1. Bd., Die Grunddienstbarkeiten, 2. Aufl., Zürich 1980, N. 127 zu Art. 737 ZGB; Emil W. Stark, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB

9 II, Basel 1998, N. 50 zu Art. 919 ZGB; Emil W. Stark, Berner Kommentar zum Pri- vatrecht, Bd., IV, 3. Abt., 1. Teilbd., Bern 1984, NN. 74ff. zu Art. 919 ZGB).

b) Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die "Wasserversorgungsgenossen- schaft H." die Quellen auf Parzelle 2 in O. gefasst, ein Reservoir, diverse Schächte und ein Leitungssystem gebaut hat und über die Zuteilung des Wassers an die ein- zelnen Mitglieder bestimmt (vgl. Art. 2, 16 und 17 der Statuten; Protokoll der 5. Ge- neralversammlung vom 11. August 2001). Sie übt ihre Rechte aus dem Dienstbar- keitsvertrag vom 23./ 30. Dezember 1987 tatsächlich aus und ist damit Sachbesit- zerin. Als Quellenrechtsberechtigte ist sie zweifelsfrei legitimiert, Ansprüche aus Be- sitzesschutz geltend zu machen, wenn sie in ihrem Dienstbarkeitsbesitz durch ver- botene Eigenmacht gestört wird (vgl. Liver, a.a.O., N. 156 zu Art. 737 ZGB). Der Besitzesschutzanspruch besteht gegenüber jedem Störer. Die Klage auf Unterlas- sung künftiger Störungen oder auf Beseitigung von Anlagen, von denen solche aus- gehen können, richtet sich gegen denjenigen, von dem künftige Störungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden müssen (Liver, a.a.O., N. 160 zu Art. 737 ZGB; Emil W. Stark, Basler Kommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 928 ZGB). Zu prü- fen ist nachstehend, ob die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." zu Recht gel- tend macht, R. habe ihren Dienstbarkeitsbesitz gestört, indem er die Turbinenan- lage samt Zuleitung ersetzt habe und Wasser für den Betrieb einer Turbine gebrau- che.

5. a) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma- teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO, Rehli, a.a.O., S. 59). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der Bündnerische Zivilprozess stellt für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehls- verfahren zur Verfügung (Art. 137 Ziff. 14; Rehli, a.a.O., S. 57). Dies liegt darin be- gründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach fest- gestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunig- ten Verfahrens, mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben, etwa hinsichtlich der Beweismittel (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). Der bundesrechtliche Besitzesschutz verlangt indessen nach einem abschliessenden Verfahren (vg. BGE 104 II 221; Emil W. Stark, Berner Kommentar, a.a.O., N. 106 der Vorbemerkungen zu Art. 926-929). Da im bündnerischen Recht ausschliesslich das Amtsbefehlsver- fahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche Verfahren nicht erfolgt, mit dem Amtsbefehl also ein abschliessender possessorischer Entscheid

10 ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen. Das Verfahren büsst damit den Charakter eines rein summarischen Verfahrens ein (vgl. PKG 2001 Nr. 39 mit Hinweisen).

b) In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im Baueinsprache- verfahren, ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Geset- zesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 i.V. m. Art. 146 Abs. 2 ZPO). Im raschen und summarischen Befehlsverfahren können nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Auch der Prozessgegner hat seine Einreden und Einwendungen an sich voll zu be- weisen. Blosse Glaubhaftmachung genügt dann, wenn dadurch der vom Kläger zu leistende volle Beweis nach der Überzeugung des Befehlsrichters nicht mehr als erbracht gelten kann. Der Gegenbeweis ist nicht nur dann geglückt, wenn er die Unrichtigkeit der Tatsachenbehauptung des Beweisbelasteten ergibt, sondern schon dann, wenn er den Hauptbeweis insofern zu entkräften vermag, dass es als zweifelhaft erscheint, ob sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Einwendun- gen des Beklagten, die sich auf keine konkreten Anhaltspunkte stützen lassen, sind hingegen als reine Schutzbehauptungen nicht zu hören (Rehli, a.a.O., S. 96 ff. mit Hinweisen).

c) Der Besitzesschutz beanspruchende Dienstbarkeitsberechtigte hat seinen Besitz und die Besitzesstörung zu beweisen. Er muss dartun können, dass er die Handlungen, in denen die Ausübung der Dienstbarkeit besteht, tatsächlich vorge- nommen hat und dass er nun an der Fortsetzung dieser Grundstücksbenutzung vom Eigentümer des Grundstücks, einer an diesem Grundstück dinglich oder obli- gatorisch berechtigten oder von einem Dritten gehindert werde (vgl. Liver, a.a.O., N. 137 zu Art. 737 ZGB). Der Beweis des Besitzes ist namentlich bei unbebauten Grundstücken und bei Rechten oft nicht leicht zu erbringen, zumal darauf abzustellen ist, wer die tatsächliche Gewalt ausübt, und nicht darauf, wer als Besitzer eingetragen ist. Es genügt nicht jede auch nur einmalige Ausübung von Besitzerfunktionen für sich al- lein, wohl aber in Verbindung mit einer zum Besitz berechtigenden Rechtsstellung. Im allgemeinen wird ein gewisses stabiles Gewaltverhältnis, das offen zutage tritt und das nicht auf widerruflicher Gefälligkeit beruht, gefordert. Kein Besitz, auch nicht im Sinne der Art. 926 ff. ZGB, steht demjenigen zu, der gewöhnlichen oder

11 gesteigerten Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache ausübt (Stark, Berner Kommentar, N. 12f. vor Art. 926 - 929 ZGB). Besitzesstörung ist jede nicht zum Verlust des Besitzes führende, aber über- mässige Beeinträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache in irgendei- ner ihrer Äusserungen. Eine Besitzesstörung liegt namentlich auch vor, wenn eine Einwirkung auf die Sache stattfindet, ohne dass der Störer in irgendeinem Sinne Herrschaft über sie ausüben würde. Die Störung setzt nicht voraus, dass durch sie ein Schaden entsteht (Stark, Berner Kommentar, N. 19 zu Art. 928 ZGB). Voraus- setzung des Anspruches auf Beseitigung der Störung und Unterlassung fernerer Störung ist, dass die Beeinträchtigung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht erfolgt ist oder droht (Stark, a.a.O., N. 18 zu Art. 928 ZGB). 6.a) Dass die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." Besitz am selbständi- gen und dauernden Quellen- und Leitungsbaurecht zulasten Parzelle 2, Plan 1, in O. hat, ergibt sich zweifelsfrei aus den Akten. Sie hat als Dienstbarkeitsberechtigte (vgl. act. 17, Dienstbarkeitsvertrag) die Quellen gefasst, ein Reservoir, diverse Schächte und ein Leitungssystem gebaut und bestimmt seither gemäss Statuten über die Zuteilung des Wassers an die einzelnen Mitglieder. Der Vorstand wacht über die Verlegung neuer Wasserleitungen und reguliert die Wassermenge, welche jedes Mitglied beziehen kann. Die Aufnahme von neuen Genossenschaftsmitglie- dern ist davon abhängig, ob genügend Trinkwasser vorhanden ist (act. 17, Statuten der "Wasserversorgungsgenossenschaft H.", insbesondere Art. 2, Art. 16 und 17 und 18). Gemäss dem Protokoll der 5. Generalversammlung vom 11. August 2001 wurden im Berichtsjahr diverse Erneuerungen und Erweiterungen an der Wasser- versorgungsanlage vorgenommen, der "H." wurde gereinigt und in Stand gestellt und es wurden die Anlagen von drei Neumitgliedern, darunter diejenige von R., kon- trolliert (Protokoll der 5. Generalversammlung vom 11. August 2001; Korrespon- denz mit R., act. 17, Einlagen H.P. Joos vom 12. Oktober 2002) Die "Wasserver- sorgungsgenossenschaft H." beherrscht damit Quellfassung und Leitungsnetz tatsächlich, was grundsätzlich auch vom Beschwerdeführer anerkannt wird.

b) Umstritten ist, wie weit der Besitz der "Wasserversorgungsgenossen- schaft H." geht. Die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." setzt voraus, dass sie aufgrund ihrer Dienstbarkeit über sämtliches Wasser, welches den Quellen auf Pa- rzelle 2 in O. entspringe, verfügen kann. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass dieses Wasser nur als Trinkwasser für den persönlichen Gebrauch, als Trinkwasser für Vieh und für die Landwirtschaft, nicht aber für die Stromproduktion verwendet

12 werden dürfe, wie R. dies vorgesehen habe. Die Stromproduktion gefährde die sta- tutengemässe Verwendung des Quellwassers, da insbesondere dann nicht mehr genügend Wasser im Bach verbleibe, wenn weitere Mitglieder zusätzlich zu den bisherigen Bezügen Strom produzieren würden. R. hält demgegenüber dafür, dass die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." lediglich über die Quellfassung und das Leitungsnetz auf Parzelle 2, nicht aber auf das im "H." fliessende Wasser ver- fügen könne. Der "H." sei ein öffentliches Gewässer, aus welchem alle Anstösser bis zu einer bestimmten Menge Wasser entnehmen dürften. Auch die Gemeinde T. habe wiederholt darauf bestanden, dass der Bach unverändert bleibe. Nach Art. 780 Abs. 1 ZGB belastet das Recht an einer Quelle auf fremdem Grundstück das Quellengrundstück mit der Dienstbarkeit der Aneignung und Ablei- tung des Quellwassers. Das Recht der Aneignung des Quellwassers ist die Befug- nis, über die sich im Erdinnern des belasteten Quellengrundstücks befindliche, vom Quellbegriff erfasste Wassermenge tatsächlich verfügen zu können. Darunter fällt das Recht, sich eines natürlichen Wasseraufstosses zu bemächtigen, aber auch die Berechtigung, nach Quellwasser zu graben und dieses mittels bautechnischer Vor- richtungen zu fassen. Das Recht der Ableitung besteht in der Befugnis, auf dem belasteten Grundstück die erforderlichen baulichen Arbeiten vorzunehmen und die entsprechenden Anlagen erstellen zu können (Heinz Rey, Kommentar zum Schwei- zerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, NN. 6 und 7 zu Art. 780 ZGB). Entspre- chend dieser gesetzlichen Regelung des Quellenrechts ist auch der Dienstbarkeits- vertrag vom 23. / 30. Dezember 1987 ausgestaltet. Gemäss Vertrag dulden die jeweils belasteten Grundeigentümer von Parzelle 2, Plan 1 in O. die Fassung sämt- lichen, an verschiedenen Stellen im Nordwesten (bewaldeter Teil) der Parzelle ent- springenden Quellwassers und deren dauernde Nutzung für die Versorgung von Mensch und Vieh, dessen Ableitung mittels Sammelleitungen durch das belastete Grundstück gemäss planlich festgehaltenen Linienführungen, alle Fassungs- Sammlungs- und Ableitungsvorrichtungen auf der belasteten Liegenschaft in ihrem verlegten Bestande, die Erstellung eines Sammelschachtes und einen weiteren all- fälligen Ausbau desselben zu einem Wasserreservoir nach den Bedürfnissen der Berechtigten, den Unterhalt, die Wartung und Erneuerung der Anlagen, die Erwei- terung der Anlagen nach gegenseitiger Absprache sowie Zugang und Zufahrt zu den Anlagen, soweit dies für Unterhalt, Wartung und Erneuerung derselben notwen- dig ist. Diese gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen lassen den Schluss zu, dass sämtliches Wasser, das auf Parzelle 2, Plan 1 auf O. entspringt, von der Dienstbarkeit erfasst wird, auch dasjenige, welches unterhalb den "H." speist. In den Akten finden sich keine Hinweise dafür, dass das Quellenrecht in irgendeiner Weise,

13 etwa mengenmässig oder während einer bestimmten Zeit des Wasserjahres ein- geschränkt wäre. Da die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." nicht nur die Wasserversorgungsanlage auf dem Quellenrechtsgrundstück unterhält, sondern auch den Wasserbezug der Mitglieder reguliert (Art. 16 der Statuten) und die Zulei- tungen und Anlagen jedes einzelnen kontrolliert, bestimmt sie faktisch über alles Wasser, das auf Parzelle 2 entspringt. Sie legt fest, wieviel Wasser privat (für die statutarisch vorgesehenen Zwecke) genutzt werden kann und beeinflusst damit ent- scheidend auch die Wassermenge, welche weiterhin im "H." fliesst. Die Überläufe aus den Verteilerschächten werden nach Art. 20 der Statuten wieder in den "H." geleitet. Der Besitz der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." beschränkt sich so- mit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur auf das Quellen- grundstück.

c) R. führt in seiner Stellungnahme zur Einsprache vom 6. Dezember 2001 (act. 7, S. 4.) aus, dass sein Brunnen, welcher vor der Aufnahme in die Wasserge- nossenschaft allein von einer eigenen Fassung direkt aus dem "H." gespiesen wor- den sei, jetzt auch - wenn auch zu einem kleinen Teil - durch den Überlauf des von der Wassergenossenschaft in sein Trinkwasserreservoir eingeleiteten Wassers ge- spiesen werde. Damit gesteht er ein, dass er entgegen dem Willen der Dienstbar- keitsberechtigten (vgl. Protokoll der Generalversammlung vom 11. August 2002, Ziff. 8) für den Betrieb der Turbine zumindest teilweise Quellwasser aus der Was- serversorgungsanlage der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." nutzt. Er stört damit eigenmächtig (dazu Emil W. Stark, Berner Kommentar, a.a.O., N. 21 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 926 - 929 ZGB) deren bisherigen Besitz. Dass er gemäss seiner eigenen Darstellung nur das "Überwasser" benutzt und dass dieses "Über- wasser" nach der Stromerzeugung unverändert wieder in den "H." fliesst, vermag an der Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht nichts zu ändern. Einerseits ist dies aufgrund der Akten nicht ausreichend bewiesen. Anderseits ist R. im Rah- men der Klage aus Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB der Nachweis, dass er ein besseres Recht auf dieses Wasser hat, verwehrt (Emil W. Stark, a.a.O., NN 2 und 53 zu Art. 927 ZGB). Einen solchen Beweis kann er allenfalls im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozess anstrengen. Soweit sich R. schliesslich darauf beruft, Wasser sei ein Allgemeingut, die Gemeinde T. habe im Zusammenhang mit den Baubewilligungen für die Anlagen der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." im- mer wieder festgehalten, dass der "H." weiter fliessen müsse, beruft er sich auf öf- fentliches Recht. Auch dieser Aspekt kann, wie bereits ausgeführt (oben E. 3a), im Rahmen des vorliegenden zivilrechtlichen Befehlsverfahren nicht geprüft werden.

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d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der "Wasserversorgungsgenossen- schaft H." als Einsprecherin im Baubewilligungsverfahren und als Beschwerdegeg- nerin der Nachweis eines klaren und unzweifelhaften Besitzes am Quellwasser, wel- ches auf Parzelle 2 in O. entspringt, gelungen ist. R. betreibt die umstrittene Turbine unter anderem mit solchem Quellwasser und stört damit den Besitz der "Wasser- versorgungsgenossenschaft H.", welche einen Anspruch auf Erhaltung der bisheri- gen tatsächlichen Besitzverhältnisse hat. Sie kann gemäss Art. 928 Abs. 2 ZGB die Beseitigung der Störung und die Unterlassung fernerer Störung verlangen. Der Ent- scheid des Kreispräsidenten Trins vom 1. Oktober 2002, wonach R. untersagt wird, für den Betrieb der Turbine Wasser aus dem "H." zu beziehen und worin er ver- pflichtet wird, den alten Zustand bis zum 31. Mai 2003 wieder herzustellen, ist dem- nach zu schützen. Die Beschwerde wird abgewiesen.

e) Immerhin ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass es ihm un- benommen bleibt, einen ordentlichen Zivilprozess anzuheben, wobei er diesfalls freilich aus dem Recht und nicht aus dem Besitz wird klagen müssen.

7. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Las- ten des Beschwerdeführers. Von der Zusprechung einer ausseramtlichen Entschä- digung wird abgesehen, zumal die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten war und keine Entschädigung verlangt hat.

15 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 1'240.- -, gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. 3. Mitteilung an: —————— Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident Die Aktuarin ad hoc